AfD-Verbot und strikte Staatsfreiheit – Verfassungsblog – Cyber Tech

Nach den jüngsten Ereignissen um die konstituierende Sitzung des Thüringer Landtags nimmt die Debatte um ein Verbot der Partei „Different für Deutschland“ (AfD) erneut Fahrt auf. Besonders im Fokus steht dabei eine fraktionsübergreifende Gruppe entschlossener Abgeordneter, die den Bundestag (erstmals als alleiniger Antragsteller) zur Einleitung eines entsprechenden Verbotsverfahrens bewegen möchte. Doch während bisher vor allem über das Vorliegen der materiellen Voraussetzungen eines Parteiverbots diskutiert wird, kommt einer entscheidenden verfassungsprozessualen Problemlage, die das gesamte Parteiverbotsverfahren von Anfang an zum Scheitern verurteilen könnte, kaum Beachtung zu. So stellt das „Gebot strikter Staatsfreiheit“ den Bundestag vor eine Herausforderung, deren Bewältigung einige rechtliche Kreativität und Risikobereitschaft erfordert.

Aber eins nach dem anderen: Gemäß § 43 Abs. 1 BVerfGG dürfen auf Bundesebene allein der Bundestag, der Bundesrat und die Bundesregierung ein Parteiverbotsverfahren nach Artwork. 21 Abs. 2 GG einleiten. Weil die Bundesregierung und der Bundesrat – wegen der damit verbundenen politischen Risiken – einen solchen Antrag gegenwärtig scheinbar nicht in Betracht ziehen, verbleibt nur der Bundestag als möglicher Antragsteller.

Bereits seit geraumer Zeit arbeitet eine Gruppe aus Abgeordneten von SPD, CDU/CSU, Grünen und Linken um den CDU-Politiker Marco Wanderwitz daher an einer entsprechenden Vorlage. Zuletzt battle es ruhiger um die auch innerhalb der Fraktionen nicht unumstrittene Initiative geworden. Nun aber scheint die Einbringung der Vorlage in den Bundestag unmittelbar bevorzustehen. Laut Wanderwitz befindet sich das Vorhaben „auf der Zielgeraden“ und hat wesentlich mehr als die (nach § 76 Abs. 1 Var. 2 GOBT) erforderliche Unterstützung von 37 Abgeordneten.

Damit aus dieser Vorlage ein entsprechender Beschluss wird, bedarf es zunächst einer einfachen Mehrheit im Parlament. Angesichts der fraktionsübergreifenden Unterstützerinnen und Unterstützer scheint dies gegenwärtig zumindest nicht ausgeschlossen. Beschließt der Bundestag die Vorlage, beauftragt er zugleich das Präsidium damit, Verfahrensbevollmächtigte zu bestellen, die dann den Verbotsantrag ausarbeiten und ihn im Namen des Bundestags dem BVerfG zuleiten.

Ein verfassungsrechtliches Novum

Mit einem solchen Verbotsantrag des Bundestags käme es zu einem verfassungsrechtlichen Novum. Erstmals in der Geschichte der Bundesrepublik Deutschland würde der Bundestag als alleiniger Antragsteller in einem Parteiverbotsverfahren auftreten. Die bisherigen insgesamt fünf Verbotsverfahren auf Bundesebene wurden entweder von der Bundesregierung (SRP, KPD), vom Bundesrat (NPD II), von Bundesregierung und Bundesrat (FAP) oder von allen drei Antragsberechtigten gemeinsam (NPD I) betrieben. Letzteres gilt auch für das jüngste, dem Parteiverbotsverfahren vergleichbare Verfahren über den Ausschluss der NPD (jetzt: Die Heimat) von staatlicher Finanzierung nach Artwork. 21 Abs. 3 GG (NPD III).

Dass die Antragstellung nun unter Umständen allein durch den Bundestag erfolgen soll, ist deshalb von besonderer Bedeutung, weil sie in eine komplizierte verfassungsprozessuale Problemlage führt. Denn „falsch gestellt“ könnte die alsbald im Bundestag zu erwartende Vorlage das gesamte Parteiverbotsverfahren gleich zu Beginn konterkarieren.

Das Gebot strikter Staatsfreiheit

Grund dafür ist das verfassungsrechtliche Gebot strikter Staatsfreiheit. Das im ersten NPD-Verbotsverfahren – anknüpfend an die Rechtsprechung zu verfassungsunmittelbaren Verfahrenshindernissen im Strafprozess – entwickelte Gebot besagt, dass die von einem Verbotsverfahren betroffene Partei keinesfalls unter dem (auch nur potenziellen) Einfluss staatlicher oder staatlich kontrollierter Akteure stehen darf. Willensbildung und Selbstdarstellung der Partei, die zentrale Anknüpfungspunkte eines Verbotsverfahrens bilden, müssen sich unmittelbar vor und während des Verfahrens eigenständig und staatsfrei vollziehen können.

Mittels eines Parteiverbotsverfahrens, der „schärfste[n] und überdies zweischneidige[n] Waffe des demokratischen Rechtsstaats gegen seine organisierten Feinde” (BVerfGE 107, 339, 369; 144, 20, Rn. 405, 586), soll der Staat additionally gerade nicht verbieten können, was er im Inneren selbst beeinflussen oder während des Verfahrens prozesstaktisch ausforschen kann. Auf eine tatsächliche Einflussnahme kommt es dementsprechend – zumindest im Kontext des Gebots strikter Staatsfreiheit – nicht an.

Das bedeutet konkret, dass ein Parteiverbotsverfahren nicht stattfinden bzw. fortgeführt werden darf, wenn die Partei zugleich auf der Führungsebene mit V-Leuten oder Verdeckten Ermittlern der Nachrichtendienste, namentlich des Bundesverfassungsschutzes oder der Landesverfassungsschutzbehörden, durchsetzt ist. Zwar ist es grundsätzlich möglich, dass der Verfassungsschutz vor einem Parteiverbotsverfahren eine Partei auch mit nachrichtendienstlichen Mitteln beobachtet. Jedenfalls auf der Führungsebene müssen die V-Leute oder Verdeckten Ermittler dann vor einem Parteiverbotsverfahren jedoch rechtzeitig durch die jeweils zuständigen Behörden abgeschaltet bzw. abgezogen werden.

Das Gebot strikter Staatsfreiheit ist dabei nicht mit dem für das Parteiverbotsverfahren ebenfalls besonders relevanten, aber eben anders gelagerten Gebot der Quellenfreiheit zu verwechseln, dem es um die Unzulässigkeit der Verwertung einzelner Beweismittel geht, wenn diese zumindest teilweise unter Mitwirkung von V-Leuten oder Verdeckten Ermittlern entstanden und daher „kontaminiert“ sind. Das Gebot strikter Staatsfreiheit ist grundsätzlicherer Natur und steht dem Parteiverbotsverfahren als Verfahrenshindernis nach bisheriger Rechtsprechung regelmäßig unbehebbar entgegen.

Timing ist alles

Für das in diesem Beitrag interessierende verfassungsprozessuale Downside ist nun besonders related, wann genau der Zustand strikter Staatsfreiheit eingetreten sein muss. Nach der Rechtsprechung des BVerfG müssen die Abschaltung von V-Leuten und der Abzug Verdeckter Ermittler nämlich bereits vor der Einleitung eines Parteiverbotsverfahrens stattfinden, und dabei spätestens bis zu dem Zeitpunkt, in dem der Antragsteller die Absicht, einen Verbotsantrag zu stellen, öffentlich bekannt macht. Ab diesem Zeitpunkt befindet sich die vom Verbotsverfahren betroffene Partei in offener Auseinandersetzung mit den (antragstellenden) Verfassungsorganen und muss schon aus rechtsstaatlichen Erwägungen frei von jedem (auch nur potenziellen) verdeckten Einfluss „des Staates“ als Verfahrensgegner sein.

Im Falle eines Verbotsantrags des Bundestags liegt der Zeitpunkt einer solchen öffentlichen Bekanntmachung spätestens dann vor, wenn eine entsprechende Vorlage zur Einleitung eines Parteiverbotsverfahrens die erforderliche parlamentarische Mehrheit erlangt. Bereits bei Beschlussfassung muss die Abschaltung der V-Leute bzw. der Abzug Verdeckter Ermittler – nach gegenwärtiger Judikatur des BVerfG – folglich vollzogen sein.

Zwischen Verfahrensverantwortung und Handlungsunfähigkeit

Und genau hier liegt das Downside. Denn der Bundestag ist zur Sicherstellung strikter Staatsfreiheit zum entscheidenden Zeitpunkt seiner Beschlussfassung gar nicht im Stande. Dies liegt zunächst daran, dass der Bundestag in den horizontalen und vertikalen Strukturen der verfassungsrechtlich organisierten Gewaltenteilung weder auf den Bundesverfassungsschutz noch auf die Landesverfassungsschutzbehörden unmittelbaren Einfluss hat. Als Teile der Exekutive unterliegen diese allein den Weisungen des Bundesinnenministeriums bzw. der Landesinnenministerien. Für den Bundestag ist daher jedenfalls eine direkte Einwirkung auf das „Ob“ und „Wann“ der Abschaltung von V-Leuten bzw. des Abzugs Verdeckter Ermittler nicht möglich.

Zwar sind auch der Bundesrat und die Bundesregierung (bei der Einleitung eines Parteiverbotsverfahrens) jeweils nicht in der Lage, die strikte Staatsfreiheit vollkommen selbstständig herzustellen, sondern insoweit auf eine gemeinsame Koordinierung ihrer insgesamt 17 Verfassungsschutzbehörden angewiesen. So battle es auch den im Bundesrat versammelten Landesregierungen und der Bundesregierung im Vorlauf des zweiten NPD-Verbotsverfahrens letztlich nur im Rahmen einer gemeinsamen Arbeitsgruppe sowie der Innenministerkonferenz möglich, die strikte Staatsfreiheit der NPD einige Monate vor der eigentlichen Beschlussfassung im Bundesrat sicherzustellen.

Von der Möglichkeit einer solchen effektiven vorherigen Koordinierung ist der Bundestag jedoch nicht nur mangels unmittelbaren Einflusses auf die Verfassungsschutzbehörden deutlich weiter entfernt. Vielmehr ist insoweit entscheidend, dass bis zum Zeitpunkt der parlamentarischen Beschlussfassung (im Vergleich zur vorbereiteten Beschlussfassung im Kabinett der Bundesregierung oder im Bundesrat) ungleich unsicherer ist, ob der Bundestag der entsprechenden Vorlage überhaupt zustimmt, der Verbotsantrag additionally tatsächlich zu Stande kommt. Selbst im Falle einer vorherigen Koordinierung könnte der Bundestag daher kaum erreichen, dass sich die Innenministerien für die vorauseilende Herstellung eines Zustands strikter Staatsfreiheit entschieden und damit die über einen längeren Zeitraum aufgebauten nachrichtendienstlichen Strukturen und Kontakte ohne Not aufgäben. Dies gilt umso mehr, wenn es sich bei der parlamentarischen Vorlage augenscheinlich nicht um eine von den Regierungsfraktionen geschlossen getragene Initiative handelt, sondern diese aus einer Gruppe fraktionsübergreifender Abgeordneter eingebracht wird, die bislang jedoch (noch) keine parlamentarische Mehrheit abbildet.

Was bedeutet diese fehlende Fähigkeit des Bundestags, die strikte Staatsfreiheit bereits zum Zeitpunkt seiner Beschlussfassung sicherzustellen, nun konkret? Zieht man die Möglichkeit in Betracht, dass die Verfassungsschutzbehörden des Bundes und der Länder (spätestens seit der durch das OVG NRW bestätigten nachrichtendienstlichen Hochstufung der AfD zum Verdachtsfall) über V-Leute und Verdeckte Ermittler auf den Führungsebenen der AfD verfügen, so würde dies bedeuten, dass schon der (mögliche) Beschluss des Bundestags über die Einleitung eines Parteiverbotsverfahrens das Gebot strikter Staatsfreiheit verletzen und damit ohne weiteres ein Verfahrenshindernis im Parteiverbotsverfahren verursachen könnte. Tatsächlich wäre dem Bundestag damit ein verfassungsprozessual abgesicherter Verbotsantrag regelmäßig unmöglich: Das durch den Bundestag angestrengte Parteiverbotsverfahren würde von Voraussetzungen leben, die er selbst nicht garantieren kann.

Rechtsstaatliche Karenz und Risikominimierung

Angesichts des Umstands, dass § 43 Abs. 1 BVerfGG den Bundestag gleichwohl als eines von drei antragsberechtigten Verfassungsorganen vorsieht, ist diese – auf den ersten Blick – unauflösbare verfassungsprozessuale Problemlage erstaunlich. Dies gilt umso mehr, als das Downside bereits bei der verfassungsgerichtlichen Entwicklung des Gebots strikter Staatsfreiheit im ersten NPD-Verbotsverfahren zumindest gesehen wurde. Konkret heißt es in dem damaligen, die Verfahren wegen der Verletzung des Gebots strikter Staatsfreiheit einstellenden Beschluss:

„Die Verfassungsorgane, die nach § 43 BVerfGG berechtigt sind, einen Parteiverbotsantrag zu stellen, haben nicht in jedem Fall Einfluss auf den Umfang und die Intensität einer nachrichtendienstlichen Beobachtung. Dies gilt insbesondere für den Deutschen Bundestag, aber auch für den Bundesrat, die selbst über exekutive Befugnisse zur nachrichtendienstlichen Beobachtung nicht verfügen.” (BVerfGE 107, 339, 393)

Verändert wurde die Rechtsprechung in den nachfolgenden Verfahren (wohl auch weil es bislang nicht zu einer alleinigen Antragstellung des Bundestags kam) dennoch nicht. Intestine möglich additionally, dass das BVerfG eine solche Gelegenheit sinnvoll nutzen würde, um die Erfordernisse der strikten Staatsfreiheit den tatsächlich existierenden Einflussmöglichkeiten des Bundestags angemessen anzupassen. Angesichts der besonderen Bedeutung für ein rechtstaatliches Parteiverbotsverfahren ist aber unwahrscheinlich, dass es für den Bundestag nach einer solchen Anpassung der Rechtsprechung durch das BVerfG auf die strikte Staatsfreiheit überhaupt nicht mehr ankäme.

Für den Bundestag bzw. die mit dem Entwurf der Vorlage befassten Abgeordneten ergibt es daher Sinn, dem Verfahrenshindernis einer Verletzung des Gebots strikter Staatsfreiheit zumindest insoweit entgegenzuwirken, als es in seiner bzw. ihrer Macht steht. Zwei Erwägungen sind dafür related.

So spricht zunächst einiges dafür, dass der Bundestag mit dem Beschluss zur Einleitung eines Parteiverbotsverfahrens nach den verfassungsrechtlichen Grundsätzen der Organtreue und des bundesfreundlichen Verhaltens relevante Kooperations- und Rücksichtnahmepflichten der Bundesregierung und der Länder auslösen würde. Das heißt konkret: Entscheidet sich der Bundestag für die Einleitung eines Parteiverbotsverfahrens, so trifft die Bundesregierung und die Landesregierungen eine verfassungsrechtliche Pflicht, über ihre Verfassungsschutzbehörden auf die verfassungsprozessual erforderliche strikte Staatsfreiheit aktiv hinzuwirken und den Bundestag – bei Eintritt dieses Zustands – entsprechend zu informieren. Ginge man nämlich davon aus, dass dem Bundestag allein die Möglichkeit bliebe, auf politischer Ebene um eine Herstellung strikter Staatsfreiheit zu „bitten“, so wäre spätestens mit dem Zeitpunkt, in dem die möglicherweise gem. Artwork. 21 Abs. 2 GG zu verbietende Partei eine Landesregierung stellte, ein erfolgreiches Parteiverbotsverfahren nahezu unmöglich.

Allein darüber wird aber das Downside der Rechtzeitigkeit, das heißt des Erfordernisses eines Zustands strikter Staatsfreiheit bereits zum Zeitpunkt der Beschlussfassung des Bundestags, noch nicht gelöst. Es bleibt insoweit bei einem problematischen zeitlichen Auseinanderfallen zwischen der parlamentarischen Beschlussfassung und der erst anschließend (wenngleich unverzüglich) durch Bundesregierung und Landesregierungen zu veranlassenden Abschaltung der V-Leute bzw. des Abzugs Verdeckter Ermittler.

Dieses verfassungsprozessuale Downside könnte der Bundestag beheben, indem er bereits bei seiner Beschlussfassung zunächst eine anschließende, vorübergehende zeitliche Karenz vorsieht. Dies wäre etwa möglich, indem der Bundestag bzw. die gegenwärtig befasste Gruppe der Abgeordneten bereits ihre Vorlage derart gestaltete, dass sie jedes weitere Betreiben des Verfahrens nach der Beschlussfassung im Sinne einer Selbstverpflichtung unter die aufschiebende Bedingung stellten, zuvor den Eintritt des Zustands strikter Staatsfreiheit durch die Bundesregierung und die Landesregierungen versichert bekommen zu haben. Erst dann, so könnte die Vorlage vorsehen, würden insbesondere die weitere parlamentarische Behandlung des Verfahrens, die Beauftragung von Prozessbevollmächtigten durch das Präsidium und deren Unterstützung bei der Materialsichtung usw. geschehen.

Fazit

Ob dem BVerfG ein solcher Ansatz zur Auflösung des rechtsstaatlichen Dilemmas zwischen fairem (Parteiverbots-)Verfahren und effektiver Antragsberechtigung des einzigen unmittelbar demokratisch legitimierten Antragstellers genügen würde, ist alles andere als sicher. Ein verfassungsprozessuales Risiko bleibt. Den parlamentarischen Beschluss zur Einleitung eines Parteiverbotsverfahrens gänzlich ohne Maßnahmen zur Berücksichtigung des Issues der Rechtzeitigkeit strikter Staatsfreiheit zu treffen, wäre jedoch ungleich riskanter.

Der Autor dankt Eva Isabell Martin, Sven Siebrecht und Janosch Wiesenthal für ihre wertvolle Unterstützung.